Drei Bedingungen müssen erfüllt sein, um eine Impfung verlangen zu können
Während die Einführung einer generellen Impfpflicht für alle Mitarbeitenden von vorneherein ausgeschlossen ist, fällt die Antwort differenzierter aus, wenn die Impfung auf gewisse Kategorien von Arbeitnehmenden beschränkt wird. Damit ein Arbeitgeber seine Mitarbeitenden zur Impfung verpflichten kann, müssen drei Bedingungen erfüllt sein.
Erstens muss eine betriebliche Notwendigkeit bestehen: die Impfung muss für die Tätigkeit des Unternehmens erforderlich sein. Während dies im medizinischen Bereich offensichtlich ist, wo sich weniger einschneidende Massnahmen als unzureichend oder nicht durchführbar erweisen können, kann diese Bedingung auch ausserhalb des medizinischen Bereichs erfüllt sein, wenn ein Arbeitnehmender unvermeidlich engen und häufigen Kontakt mit anderen Arbeitnehmenden oder der Kundschaft hat. Ausserdem gilt zu berücksichtigen, dass es Situationen gibt, in denen ein Arbeitnehmender seine Tätigkeit nicht ausüben kann, wenn er nicht geimpft ist, z. B. wenn er bei einem Kunden arbeiten muss, der den Zugang zu seinen Räumlichkeiten nur geimpften Personen vorbehält.
Zweitens muss die Impfpflicht die am wenigsten einschneidende Massnahme sein, die geeignet ist, um das gesetzte Ziel zu erreichen. Wenn andere Massnahmen ausreichen, um Arbeitskollegen und Kunden zu schützen, wie z.B. das Tragen einer Maske, Distanzhalten, die Zuweisung anderer Aufgaben oder auch das Covid-Zertifikat, würde eine Impfpflicht das Kriterium der Verhältnismässigkeit nicht erfüllen. In unserem Beispiel wäre eine Impfpflicht nur dann gerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber ausschliesslich für Kunden arbeitet, die den Zugang zu den Räumlichkeiten geimpften Personen vorbehalten. Hat er jedoch auch andere Kunden, bei denen der Mitarbeitende eingesetzt werden kann, kann die Impfung nicht verlangt werden.
Und schliesslich muss der Arbeitgeber ein überwiegendes Interesse an der Impfung haben. Es versteht sich von selbst, dass der Arbeitgeber von einem Mitarbeitenden mit Kontraindikationen nicht verlangen kann, dass er sich impfen lässt.
Konsequenzen für Mitarbeitende
Der Arbeitgeber kann den Arbeitnehmenden nicht physisch zur Impfung zwingen. Stattdessen hat der Arbeitnehmende die Konsequenzen seiner Entscheidung zu tragen. Zu den immer wiederkehrenden Fragen gehört auch jene über die Zulässigkeit einer Kündigung. Es ist ratsam, den Arbeitnehmenden formell aufzufordern, sich innerhalb einer bestimmten Frist impfen zu lassen und eine Verwarnung auszusprechen, wenn der Arbeitnehmende dem nicht Folge leistet. Eine ordentliche Kündigung sollte erst als letztmögliche Lösung ins Auge gefasst werden. Bevor er dies tut, hat der Arbeitgeber genau zu prüfen, ob die vorgenannten Bedingungen erfüllt sind, da sich die Kündigung ansonsten als missbräuchlich erweisen könnte. Eine missbräuchliche Kündigung beeinträchtigt nicht die Gültigkeit der Kündigung, d. h. der Vertrag wird beendet, aber der Arbeitgeber wird unter Umständen zur Zahlung einer Entschädigung im Umfang von bis zu sechs Monatsgehältern verpflichtet.
Was künftige Mitarbeitende betrifft, so kann der Arbeitgeber die Impfung zu einem Anstellungskriterium machen, sofern die vorgenannten Bedingungen erfüllt sind. In diesem Fall muss das Impfkriterium den Bewerbern mitgeteilt werden.
Schlussbemerkung
Der vorliegende Beitrag versucht einige Antworten zu geben. Angesichts der sich schnell verändernden gesundheitlichen und gesetzlichen Rahmenbedingungen ist absolute Gewähr in diesem Bereich jedoch leider nicht möglich. Bis mehr Klarheit herrscht, ist der Arbeitgeber gut beraten, keine allgemeinen Impfpflichten zu erlassen, sondern in jeder einzelnen konkreten Situation eine Interessenabwägung vorzunehmen.
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