Télétravail : Les employeurs forcés de faire confiance ?

S’ils sont peu à vouloir faire du télétravail exclusif, les sondages montrent que les collaborateurs apprécient le télétravail, surtout s’il est en alternance avec le travail sur place. Plus de flexibilité, pas de temps perdu dans les bouchons et meilleur équilibre entre vie professionnelle et privée sont quelques-uns des avantages, sans parler du fait que le télétravail est un remède efficace contre le Covid-19. Mais qu’en est-il de l’employeur ?

Ce proverbe russe, rendu célèbre par Ronald Reagan et Lénine, semble aussi être la devise de certains employeurs, en tout cas outre Atlantique. Aux Etats-Unis, les ventes de logiciels plaçant des mouchards à l’intérieur des ordinateurs des employés ont été multipliées par 50 au printemps 2020. Les possibilités technologiques sont nombreuses : entre les outils mesurant le temps passé sur chaque programme et chaque site, ceux qui envoient des captures d’écran au supérieur toutes les 5 minutes ou encore ceux qui photographient, voire filment l’employé, chacun peut y trouver son compte.

Il est légitime que l’employeur veuille s’assurer que ses collaborateurs travaillent de manière efficace à la maison. Les entreprises se doivent de rester compétitives. Alors comment faire pour savoir si les employés sont productifs, sans les mettre constamment sous pression et porter ainsi atteinte à leur personnalité ?

La surveillance des employés est régie par des règles strictes. Selon l’art. 26 de l’ordonnance 3 relative à la loi sur le travail (OLT 3), il est interdit d’utiliser des systèmes de surveillance ou de contrôle destinés à surveiller le comportement des travailleurs à leur poste de travail. Quant à savoir si la surveillance de la productivité (et non du comportement) est admissible, il faut se référer au Code des obligations (CO) et à la Loi sur la protection des données (LPD). En effet, en surveillant, l’employeur traite des données. Selon l’art. 328b CO, il ne peut traiter des données concernant le travailleur que dans la mesure où celles-ci sont nécessaires à l’exécution du contrat de travail. On peut admettre que l’employeur a un intérêt légitime de savoir si le collaborateur travaille correctement et de manière efficace à la maison. S’il a donc un intérêt prépondérant justifiant la surveillance, cette dernière doit quand même se faire dans le cadre de la LPD. Concrètement, elle doit surtout être nécessaire, respecter le principe de la proportionnalité et être reconnaissable par la personne surveillée.

La surveillance permanente via une webcam ne respecte pas les principes énoncés ci-dessus, raison pour laquelle elle est interdite. Le même sort est réservé aux enregistreurs de frappe, aux logiciels espions qui enregistrent chaque site consulté en temps réel, de même qu’à ceux qui prennent des photos toues les 5 minutes. Il convient de souligner que ces outils sont totalement prohibés, même si l’employé donne son accord à leur utilisation. En effet, le collaborateur étant dans un rapport de dépendance vis-à-vis de son employeur, son consentement ne peut pas être considéré comme libre et éclairé. L’employeur a d’autres moyens moins intrusifs à sa disposition : demander un rapport hebdomadaire sur les activités de la semaine, vérifier à posteriori si le collaborateur était connecté au serveur durant les heures de travail, bloquer l’accès à certains sites internet ou garder un contact régulier avec son collaborateur en sont quelques-uns.

Si l’employeur souhaite vérifier le temps passé sur certains sites, il peut le faire moyennant information et consultation préalable du personnel. En vertu du principe de proportionnalité, l’employeur doit choisir la forme la moins intrusive qui permet d’atteindre le but visé. Ainsi, selon le préposé à la protection des données, il est en principe interdit de procéder à l’analyse permanente des fichiers journaux nominaux des collaborateurs. Une analyse nominale se rapportant aux personnes n’est en principe admis qu’en dernier recours et si des abus sont constatés. En revanche, l’employeur peut faire une analyse anonyme qui ne se rapporte pas aux personnes. Il va de soi que pour savoir ce qui est admissible ou pas, et pour pouvoir prendre des mesures et prononcer des sanctions en conséquence, l’employeur doit au préalable édicter un règlement d’utilisation d’internet.